SOY COMPLIANCE Y HE VENIDO PARA QUEDARME

November 14, 2017

 

 

El 1 de julio de 2015 entró en vigor la Ley Orgánica 1/2015 que modificó sustancialmente una de las Leyes orgánicas más importante de nuestro ordenamiento Jurídico: El Código Penal.

 

Ya la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, de reforma del Código Penal, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, introdujo en la legislación penal española una de las modificaciones más sustanciales en el derecho penal empresarial hasta la fecha, esto es, la abolición del consagrado aforismo romano: "societas delinquere non potest" o, lo que es lo mismo, "la sociedad no puede delinquir" y, en consecuencia, la persona jurídica pasó a ser sujeto penal plenamente responsable. 

 

En la citada reforma de 2010, se introdujo como atenuante de la responsabilidad penal de la persona jurídica que ésta tuviere en el seno de su organización unos sistemas de prevención de delito o programas de "compliance penal" que pudieran permitir al juez, en su caso, atenuar la responsabilidad penal de la persona jurídica.

 

En el contexto anterior, se aprobó el pasado 1 de julio de 2015 la Ley Orgánica 1/2015, en la que se introdujo como novedad sustancial en relación con la responsabilidad penal de la persona jurídica la exención de responsabilidad  de ésta, en caso de que exista en el seno de su organización un programa de prevención o “compliance penal”, que de lugar a una reducción sustancial del riesgo de comisión de delitos por parte de la persona jurídica. 

 

Así, el nuevo Código Penal prevé en su artículo 31 bis la posibilidad de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias:

 

1.ª Que el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos (compliance penal) de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

 

2.ª Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

 

3.ª Que los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

 

4.ª Que no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere el apartado 2.ª

 

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

 

1.ª Que el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos (compliance penal) de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

 

2.ª Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

 

3.ª Que los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

 

4.ª Que no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere el apartado 2.ª

 

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

 

    Soy una PYME, ¿esto del Compliance me afecta?

     

    Si, el Código Penal no realiza distinción alguna entre pequeña, mediana o gran empresa, limitándose a prever la responsabilidad penal de la "persona jurídica" en general. No obstante lo anterior, es cierto que en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere el apartado 2 anterior podrán ser asumidas directamente por el Órgano de Administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. 

     

    ¿Cómo puedo llevar a cabo la implementación del programa de compliance en mi empresa?

     

    Para llevar a cabo un programa de compliance debemos partir de una premisa esencial: Nuestro programa de compliance debe de estar vivo, es decir, no es óbice para exonerarnos de responsabilidad el mero hecho de tener el programa de compliance "guardado en un cajón", el programa debe implementarse de manera óptima en la empresa y ésta debe demostrar su voluntad de cumplir con la norma.

     

    En este sentido, de capital importancia son las instrucciones emitidas por la Fiscalía General mediante la circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por ley orgánica 1/2015, en la cual se hacen constar los requisitos que deben cumplir los programas de compliance penal para ser considerados eficaces.

     

    Por ello, el programa de compliance deberá:

     

    • Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

     

    • Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

     

    • Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

     

    • Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

     

    • Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

     

    • Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

    ¿Pero cómo evitamos hacernos trampas al solitario?

     

    Como hemos indicado, el programa de compliance debe estar "vivo" y no es suficiente con tenerlo guardado en un cajón a la espera de ser utilizado, qué fácil sería entonces implementar un programa de compliance, ¿verdad?

     

    Uno de los requisitos que deberemos demostrar en caso de posible responsabilidad penal es la verdadera implementación del programa, es decir, que el programa pase a formar parte de nuestra cultura empresarial. Por ello, existen terceros independientes que pueden certificar esa implementación y que dicha implementación se realiza bajo unas normas estandarizadas (por ejemplo la ISO 19600 o la UNE19601), dichas certificaciones emitidas por terceros no exonerarán per se de responsabilidad penal pero nos harán la vida mucho más fácil a la hora de demostrarle al Sr. Fiscal que el delito en el seno de nuestra organización se ha cometido a pesar de tener un programa de compliance eficazmente implementado.

     

    ¿Sabes?...esto del compliance es muy complicado y creo mi empresa no lo va a necesitar.

     

    Deja que te contestemos brevemente: TE EQUIVOCAS

     

    ¿Eres proveedor de una gran empresa?, ¿o incluso proveedor del proveedor de la gran empresa?, ¿fabricas para otros?, ¿otros te fabrican a ti?, ¿recibes pedidos del extranjero, como China o Taiwan?, ¿contratas con la Administración Pública?

     

    Si has respondido que sí a alguna de las preguntas que te hemos hecho, entonces necesitas un programa de cumplimiento (compliance), esto es así, porque los propios programas de cumplimiento de las grandes empresas prohíben expresamente contratar con proveedores o subproveedores que no tengan implementado un programa de compliance en sus empresas. 

     

    ¿Además, sabes que la Administración ya empieza a solicitar como requisito del adjudicatario que tenga implementado un programa de cumplimiento normativo?

     

    ¡No pierdas negocio por no globalizarte! Te guste o no, el compliance ha venido para quedarse y, ya sabes lo que dicen...si no puedes con tu enemigo, únete a él.

     

     

    El presente documento está destinado a ser sólo de interés general y no constituye asesoramiento jurídico alguno.

     

    #Tailoredlawyers

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